Asset deal czy share deal: decyzja zapada przed notariuszem

W postępowaniu, które prowadziliśmy jakiś czas temu, cena i harmonogram były ustalone po czterech miesiącach, zanim ktokolwiek postawił pytanie, czy dom ma przejść jako asset deal, czy jako share deal. Wyjaśnienie kosztowało potem obie strony kolejne pół roku.

To pytanie należy na początek procesu, bo współokreśla cenę. Poniższy tekst porządkuje obie struktury i nazywa punkty, w których się rozchodzą; nie zastępuje doradztwa, bo badanie podatkowe i prawne w konkretnym wypadku należy do Państwa doradcy podatkowego i Państwa adwokata, w Austrii, Niemczech i Szwajcarii tak samo.

W asset dealu kupują Państwo rzeczy, w share dealu przedsiębiorstwo

Przy asset dealu kupujący nabywa poszczególne składniki majątku, czyli grunt, budynek, wyposażenie, a zależnie od ustaleń także umowy i prawa, przy czym każdy przedmiot jest nazwany i przenoszony osobno. Kupujący dostaje dokładnie to, co stoi w umowie.

Przy share dealu nabywa udziały w spółce, do której hotel należy, tak że spółka pozostaje właścicielem, a zmienia się tylko wspólnik. Kupujący dostaje tym samym wszystko, co w tej spółce leży, łącznie z tym, czego nie widział.

Z tej różnicy tłumaczy się największa część negocjacji, które potem następują.

Obciążenie podatkowe często rozstrzyga, kto chce jakiej struktury

Sprzedający i kupujący rzadko mają tu ten sam interes, bo sprzedający patrzy na opodatkowanie swojego zysku ze zbycia i na pytanie, czy w spółce ujawniają się ciche rezerwy, podczas gdy kupujący patrzy na koszty uboczne nabycia i na to, czy może nabycie amortyzować.

Przy asset dealu kupujący otrzymuje z reguły nowe wartości księgowe, a wraz z nimi nową podstawę amortyzacji, przy share dealu kontynuuje wartości spółki. Na przestrzeni okresu utrzymywania inwestycji jest to znaczna różnica w podatku bieżącym.

Przy podatku od nabycia nieruchomości obraz często się odwraca. Austria, Niemcy i Szwajcaria wiążą go z przeniesieniem nieruchomości i obejmują obok tego czynności, przy których udziały w określonym zakresie skupiają się w jednym ręku. Stawki, progi i wyjątki różnią się od kraju do kraju, częściowo od kantonu do kantonu, i bywają regularnie zmieniane, tak że rzetelna jest tu wyłącznie aktualna informacja dla Państwa sprawy.

Dochodzi do tego podatek od towarów i usług, traktowany inaczej przy przeniesieniu nieruchomości, a inaczej przy przejęciu przedsiębiorstwa. Także o tym rozstrzyga doradztwo podatkowe, a nie pośrednictwo.

Przedsiębiorstwo wisi na umowach, a nie na księdze wieczystej

Dla hotelu druga różnica jest często ważniejsza niż podatek, bo hotel żyje z bieżących relacji.

Przy share dealu umowy pozostają nienaruszone, bo stroną umowy jest ta sama spółka, i dotyczy to tak samo umowy dzierżawy, umowy o zarządzanie, franczyzy, dostawców, ubezpieczeń i stosunków pracy. Przedsiębiorstwo po przejściu działa bez zmian.

Przy asset dealu każdą z tych relacji trzeba natomiast rozpatrzyć osobno. Niektóre umowy przechodzą z mocy prawa, na przykład w ramach przejścia zakładu pracy, inne wymagają zgody drugiej strony, i właśnie tam siedzą dźwignie negocjacyjne osób trzecich. Franczyzodawca, którego zgoda jest potrzebna, negocjuje w tym momencie o czymś więcej niż o samej zgodzie.

Także uprawnienia administracyjne i koncesje wiążą się z osobą operatora, dlatego pytanie, czy zezwolenie przechodzi, czy trzeba je uzyskać na nowo, należy na listę kontrolną, zanim obieca się termin przekazania.

W share dealu dziedziczą Państwo przeszłość

Odwrotną stroną ciągłości jest odpowiedzialność, bo kto kupuje spółkę, kupuje jej historię: otwarte daniny, kontrole podatkowe, zanieczyszczenia w gruncie, roszczenia pracownicze i rezerwy ustalone zbyt nisko.

Dlatego przy share dealu due diligence jest szersze i wykracza poza nieruchomość w podatki, prawo spółek, prawo pracy i ubezpieczenia. Kosztuje więcej czasu i więcej honorariów i jest powodem, dla którego ta struktura przy małych transakcjach bywa nieproporcjonalna.

Przy asset dealu krąg jest węższy, ale nie pusty, bo kupujący przedsiębiorstwo może odpowiadać za określone zobowiązania przejętej firmy. Wyobrażenie, że asset dealem zostawia się za sobą całą przeszłość, nie jest więc trafne.

Kupujący z zagranicy sprawdzają dodatkowo obrót gruntami

Kto kupuje z zagranicy, ma do wyjaśnienia jedno pytanie więcej. W Austrii obrót gruntami regulują samodzielnie kraje związkowe; w Szwajcarii ustawa federalna o nabywaniu nieruchomości przez osoby za granicą ogranicza nabycie, zna jednak wyjątki dla nieruchomości wykorzystywanych gospodarczo.

Oba zbiory przepisów pytają nie tylko o to, kto stoi w księdze wieczystej, lecz także o to, kto kontroluje spółkę nabywającą. Share deal nie omija zatem zezwolenia, przesuwa jedynie punkt, w którym następuje badanie.

Proszę wliczyć drogi urzędowe w harmonogram, zanim obiecają Państwo termin przekazania, bo zamknięcie czekające na zgodę kosztuje obie strony pieniądze i nerwy.

Gwarancje nie zastępują badania

Zwykłą odpowiedzią na ryzyka odpowiedzialności są zapewnienia w umowie sprzedaży, a do tego zatrzymania części ceny, rachunki powiernicze albo ubezpieczenie ryzyk gwarancyjnych. To użyteczne narzędzia, które zakładają jednak sprzedającego, który za trzy lata będzie jeszcze osiągalny i wypłacalny.

Przy spółce, która po sprzedaży nie zawiera już nic poza ceną, gwarancja bez zabezpieczenia warta jest niewiele. To pytanie stawia się zbyt rzadko, a bywa ważniejsze niż brzmienie klauzuli.

Proszę ustalić strukturę przed negocjacją ceny

Struktura jest składnikiem ceny na początku, a nie formalnością na końcu, bo kwota bez przynależnej struktury nie jest porównywalna: ta sama cena oznacza w asset dealu i w share dealu dla obu stron różne wyniki po opodatkowaniu.

W praktyce sprawdziła się prosta kolejność. Najpierw obie strony ustalają ze swoimi doradcami, jaka struktura jest dla nich do udźwignięcia, potem rozmawia się o cenie, ze strukturą jako wyraźnym założeniem, i dopiero potem następują list intencyjny i badanie.

Jeśli tę kolejność się odwróci, negocjuje się dwa razy, a druga negocjacja przebiega gorzej niż pierwsza, bo obie strony już policzyły. Dokładnie to zdarzyło się we wspomnianym na wstępie postępowaniu.

Struktura jest częścią ceny. Jeśli zechcą Państwo, byśmy ocenili Państwa sprawę przed tym rozjazdem: poufnie, w rozmowie, razem z Państwa doradcami.