Asset deal ou share deal : la décision se prend avant le notaire

Dans une opération que nous avons accompagnée il y a quelque temps, le prix et le calendrier étaient arrêtés au bout de quatre mois, avant que quiconque ait posé la question de savoir si la maison devait passer en asset deal ou en share deal. La clarification a ensuite coûté six mois de plus aux deux parties.

Cette question a sa place au début d’un processus, parce qu’elle participe à la formation du prix. Ce qui suit situe les deux structures et nomme les points où elles divergent ; cela ne remplace pas un conseil, car l’examen fiscal et juridique du cas particulier revient à votre conseil fiscal et à votre avocat, en Autriche, en Allemagne et en Suisse de la même manière.

En asset deal vous achetez des biens, en share deal une société

En asset deal, l’acquéreur acquiert des actifs isolés, c’est-à-dire le terrain, le bâtiment, les équipements et, selon la convention, aussi des contrats et des droits, chaque élément étant nommé et transféré séparément. L’acquéreur reçoit exactement ce que dit le contrat.

En share deal, il acquiert des parts de la société à laquelle appartient l’hôtel, de sorte que la société reste propriétaire et que seul l’associé change. L’acquéreur reçoit ainsi tout ce qui se trouve dans cette société, y compris ce qu’il n’a pas vu.

La plus grande part des négociations qui suivent s’explique par cette différence.

La charge fiscale décide souvent qui veut quelle structure

Vendeur et acquéreur ont ici rarement le même intérêt, car le vendeur regarde l’imposition de sa plus-value et la question de savoir si des réserves latentes sont dégagées dans la société, tandis que l’acquéreur regarde les frais accessoires d’acquisition et la possibilité d’amortir l’acquisition.

En asset deal, l’acquéreur obtient en règle générale de nouvelles valeurs comptables et donc une nouvelle base d’amortissement ; en share deal, il poursuit les valeurs de la société. Sur la durée de détention, c’est un écart considérable dans l’impôt courant.

Sur les droits de mutation, l’image s’inverse souvent. L’Autriche, l’Allemagne et la Suisse les rattachent au transfert d’immeubles et saisissent en outre les opérations par lesquelles des parts se réunissent dans une seule main dans une certaine mesure. Les taux, les seuils et les exceptions diffèrent d’un pays à l’autre, en partie d’un canton à l’autre, et ils sont modifiés régulièrement, de sorte que seule une information actuelle sur votre cas est ici fiable.

S’y ajoute la taxe sur la valeur ajoutée, traitée différemment pour les transferts d’immeubles et pour la reprise d’une exploitation. Là encore, c’est le conseil fiscal qui tranche et non l’intermédiation.

L’exploitation tient aux contrats, pas au livre foncier

Pour un hôtel, une deuxième différence est souvent plus importante que la fiscalité, car un hôtel vit de relations en cours.

En share deal, les contrats restent intacts, puisque la partie contractante demeure la même société, et cela vaut aussi bien pour le bail, le contrat de gestion, la franchise, les fournisseurs, les assurances que pour les contrats de travail. L’exploitation se poursuit sans changement après le transfert.

En asset deal, chacune de ces relations doit en revanche être examinée séparément. Certains contrats passent de plein droit, par exemple dans le cadre d’un transfert d’entreprise, d’autres exigent l’accord de la partie adverse, et c’est là précisément que se trouvent les leviers de négociation des tiers. Un franchiseur dont l’accord est nécessaire négocie à ce moment sur davantage que l’accord lui-même.

Les autorisations et concessions relevant du droit professionnel tiennent elles aussi à la personne de l’exploitant, si bien que la question de savoir si une autorisation suit ou doit être obtenue à nouveau appartient à la liste de vérification avant que l’on promette une date de remise.

En share deal vous héritez du passé

Le revers de la continuité est la responsabilité, car celui qui achète une société en achète l’histoire : contributions ouvertes, contrôles fiscaux, pollutions du sol, prétentions de droit du travail et provisions évaluées trop bas.

C’est pourquoi la due diligence est plus large en share deal et dépasse l’immeuble pour atteindre la fiscalité, le droit des sociétés, le droit du travail et les assurances. Elle coûte plus de temps et plus d’honoraires, et c’est la raison pour laquelle cette structure est souvent disproportionnée pour de petites transactions.

En asset deal, le cercle est plus étroit mais pas vide, car l’acquéreur d’une exploitation peut répondre de certaines dettes de l’entreprise reprise. L’idée qu’un asset deal laisse tout passé derrière soi n’est donc pas exacte.

Les acquéreurs étrangers examinent en plus le régime foncier

Celui qui achète depuis l’étranger a une question de plus à régler. En Autriche, les Länder règlent le régime foncier de manière autonome ; en Suisse, la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger limite l’acquisition, mais connaît des exceptions pour les immeubles à usage professionnel.

Ni l’un ni l’autre de ces corps de règles ne demande seulement qui figure au livre foncier, mais aussi qui contrôle une société acquéreuse. Un share deal ne contourne donc pas une autorisation, il déplace simplement le point où l’examen a lieu.

Intégrez les démarches administratives au calendrier avant de promettre une date de remise, car un closing qui attend un accord coûte de l’argent et des nerfs aux deux parties.

Les garanties ne remplacent pas l’examen

La réponse habituelle aux risques de responsabilité tient aux déclarations dans le contrat de vente, assorties de retenues, de comptes séquestres ou d’une assurance pour les risques de garantie. Ce sont des outils utilisables, qui supposent toutefois un vendeur encore joignable et solvable dans trois ans.

Pour une société qui, après la vente, ne contient plus rien d’autre que le prix encaissé, une garantie sans sûreté vaut peu. Cette question est posée trop rarement et compte souvent davantage que la lettre de la clause.

Réglez la structure avant la négociation du prix

La structure est une composante du prix au début et non une formalité à la fin, car un montant n’est pas comparable sans la structure qui l’accompagne : le même prix signifie, en asset deal et en share deal, des résultats après impôts différents pour les deux parties.

Dans la pratique, un ordre simple a fait ses preuves. Les deux parties règlent d’abord avec leurs conseils la structure qu’elles peuvent porter, on parle ensuite du prix, la structure étant posée en hypothèse expresse, et ce n’est qu’après que viennent la lettre d’intention et l’examen.

Si cet ordre est inversé, on négocie deux fois, et la seconde négociation se passe plus mal que la première, parce que les deux parties ont déjà fait leurs calculs. C’est exactement ce qui s’est produit dans l’opération évoquée au début.

La structure fait partie du prix. Si vous souhaitez faire situer votre dossier avant cet aiguillage : de manière confidentielle, lors d’un entretien, avec vos conseils.